Mandat de protection de nature générale ou mandat de protection détaillé
Un mandat de protection est censé régler des problèmes avant qu’ils ne surviennent. Mais jusqu’où devrait-il aller dans les détails?
Il s’agit d’une question importante lors de la préparation d’un mandat de protection au Québec. Le mandat peut être rédigé en termes généraux et laisser au mandataire une grande latitude pour s’adapter aux circonstances. À l’inverse, il peut contenir des instructions détaillées concernant les biens, le logement, les dépenses, les placements, les soins, l’implication de la famille et de nombreuses autres décisions.
Les deux approches présentent des avantages.
Les deux peuvent également créer des difficultés.
Un mandat de protection général peut offrir une flexibilité précieuse, mais laisser des questions importantes sans réponse. Un mandat extrêmement détaillé peut apporter davantage de certitude, mais devenir contraignant lorsque la réalité, plusieurs années plus tard, ne correspond plus à celle envisagée au moment de sa rédaction.
La véritable question n’est donc pas simplement de déterminer si un mandat général ou détaillé est préférable. Il faut plutôt déterminer comment donner suffisamment de directives pour respecter les volontés du mandant sans rendre le mandat inutilement difficile à administrer.
Qu’est-ce qu’un mandat de protection?
Le mandat de protection, autrefois couramment appelé mandat en cas d’inaptitude, permet à une personne majeure de prévoir qui prendra soin d’elle et administrera ses biens si elle devient incapable de le faire elle-même.
La personne qui prépare le mandat est le mandant. La personne désignée pour agir est le mandataire.
Le mandat peut couvrir deux grands aspects: la protection de la personne et l’administration de ses biens. Il peut donc concerner aussi bien le logement et le bien-être personnel que les comptes bancaires, les placements, les immeubles et les autres éléments du patrimoine.
Le mandat ne prend pas automatiquement effet simplement parce qu’un proche estime que le mandant est devenu inapte. Au Québec, le mandat de protection doit généralement faire l’objet d’une homologation suivant la procédure applicable avant que le mandataire puisse exercer les pouvoirs qui lui sont confiés.
Le mandat remplit ainsi deux fonctions complémentaires: déterminer qui agira et établir le cadre dans lequel cette personne prendra ses décisions.
Qu’est-ce qu’un mandat de protection général?
Un mandat de protection général confère au mandataire des pouvoirs relativement larges et lui laisse une certaine discrétion quant aux décisions particulières à prendre.
Plutôt que de prévoir précisément ce qui doit arriver à chaque placement, immeuble ou dépense, le mandat peut, par exemple, autoriser le mandataire à administrer les biens du mandant et à prendre les mesures raisonnablement nécessaires à cette fin.
Cette approche tient compte d’une réalité simple: personne ne sait exactement quelle sera sa situation financière, personnelle ou familiale si l’inaptitude survient dix, vingt ou trente ans plus tard.
Des pouvoirs généraux permettent au mandataire de s’adapter à cette réalité future.
Cette flexibilité constitue souvent le principal avantage d’un mandat général.
Elle peut également constituer sa principale faiblesse.
Les avantages d’un mandat de protection général
Un mandat général est naturellement adaptable.
Prenons l’exemple d’une personne qui prépare son mandat à 55 ans alors qu’elle possède une résidence, plusieurs placements et une participation dans une entreprise. À 80 ans, lorsque le mandat devient pertinent, la résidence a été vendue, l’entreprise n’existe plus et le patrimoine est complètement différent.
Un mandat fondé sur des pouvoirs et principes généraux peut continuer à fonctionner adéquatement parce qu’il ne dépend pas de l’existence d’un bien précis.
Le mandat général peut également permettre au mandataire de s’adapter à des dépenses imprévues, à un changement de milieu de vie, à de nouveaux types de placements ou à l’évolution de la situation familiale.
Cette flexibilité peut être particulièrement utile lorsque l’inaptitude se prolonge pendant plusieurs années.
Les inconvénients d’un mandat de protection général
La flexibilité a toutefois un prix: elle augmente la discrétion du mandataire.
Lorsque le mandat dit très peu de choses sur les véritables volontés du mandant, le mandataire peut devoir prendre des décisions difficiles sans disposer de directives suffisantes.
Faut-il vendre la résidence familiale?
Faut-il conserver les placements ou les liquider pour financer les soins?
L’aide financière que le mandant accordait à ses enfants devrait-elle continuer?
Faut-il privilégier le maintien à domicile même si cette solution devient beaucoup plus coûteuse?
Un chalet auquel la famille est profondément attachée devrait-il être conservé ou vendu?
Un mandat général peut conférer au mandataire les pouvoirs nécessaires pour gérer le patrimoine sans lui indiquer clairement comment résoudre ces questions.
Cette situation peut placer le mandataire dans une position difficile et provoquer des désaccords familiaux. Un enfant peut être convaincu que son parent aurait voulu conserver la résidence. Un autre peut considérer que sa vente est nécessaire afin de financer de meilleurs soins.
Plus la discrétion accordée est importante, plus le choix du mandataire devient déterminant.
Qu’est-ce qu’un mandat de protection détaillé?
Un mandat de protection détaillé va plus loin. Il ne se limite pas à conférer des pouvoirs. Il prévoit également des instructions, des préférences, des limites ou des mécanismes encadrant leur exercice.
Pour les questions personnelles, il peut notamment préciser certaines préférences relatives au logement, au maintien à domicile, à l’hébergement, aux activités ou au maintien de certaines relations personnelles.
En matière patrimoniale, il peut prévoir des directives concernant les immeubles, les placements, les biens personnels, les intérêts dans une entreprise ou l’aide financière historiquement accordée à certains membres de la famille.
Il peut également mettre en place des mécanismes de consultation et de reddition de compte.
L’objectif n’est pas nécessairement de prévoir chaque événement possible. Il s’agit plutôt de laisser une carte plus précise à la personne qui devra éventuellement prendre les décisions.
Les avantages d’un mandat de protection détaillé
Son principal avantage est la clarté.
Lorsque le mandat explique clairement les priorités du mandant, le mandataire n’a pas à tenter de reconstruire ses volontés plusieurs années plus tard à partir de souvenirs de conversations familiales ou de suppositions.
Les instructions détaillées peuvent être particulièrement utiles lorsque la situation du mandant comporte des particularités.
Pensons à une personne qui possède un chalet familial utilisé depuis plusieurs générations. Cet immeuble peut avoir une valeur financière importante tout en présentant une forte valeur sentimentale. Un mandat général pourrait laisser le mandataire dans l’incertitude quant à la possibilité de vendre le chalet lorsque des liquidités supplémentaires deviennent nécessaires.
Un mandat plus détaillé peut expliquer l’importance accordée par le mandant à la conservation de cet immeuble ainsi que les circonstances dans lesquelles sa vente serait néanmoins acceptable.
Le même raisonnement peut s’appliquer à une entreprise familiale, à une collection de valeur, à des biens situés à l’étranger ou à l’aide financière accordée à une personne à charge.
Les précisions peuvent également réduire les conflits familiaux puisque certaines décisions difficiles auront été abordées à l’avance par la personne principalement concernée.
Les inconvénients d’un mandat de protection détaillé
Trop de précision peut toutefois créer un autre problème: la rigidité.
Un mandat de protection peut rester inutilisé pendant plusieurs décennies.
Une instruction qui paraît parfaitement raisonnable aujourd’hui peut ne plus avoir de sens lorsque l’inaptitude survient.
Imaginons qu’un mandat interdise la vente de la résidence parce que le mandant souhaite y demeurer toute sa vie. Vingt ans plus tard, la maison peut être devenue inaccessible, nécessiter d’importants travaux, rester vide pendant que le mandant reçoit des soins spécialisés ailleurs ou absorber des ressources financières nécessaires à son bien-être.
Une instruction initialement destinée à protéger le mandant peut alors devenir un obstacle.
Une autre difficulté existe. Plus le mandat tente de réglementer individuellement chaque situation, plus il risque de ne pas avoir prévu précisément celle qui se produira réellement.
Un document peut donc être extrêmement détaillé tout en comportant des lacunes.
Un mandat plus détaillé n’est pas nécessairement un meilleur mandat
Un mandat de protection ne devrait pas être conçu comme une tentative de prédire l’avenir.
Chercher à réglementer toutes les décisions possibles peut produire un document très long sans nécessairement le rendre plus efficace.
La distinction la plus utile consiste souvent à déterminer quelles questions nécessitent des instructions précises et lesquelles devraient plutôt être encadrées par des principes directeurs.
Certaines volontés peuvent être suffisamment importantes pour être formulées clairement. D’autres peuvent être exprimées sous forme de préférences permettant de guider le mandataire sans l’empêcher de s’adapter à l’évolution des circonstances.
Par exemple, plutôt que d’interdire absolument la vente d’une résidence, le mandat pourrait exprimer une forte préférence pour le maintien à domicile aussi longtemps que cette solution demeure raisonnablement compatible avec le bien-être et les ressources financières du mandant.
Cette distinction peut devenir fondamentale plusieurs années plus tard.
Une approche hybride: précise lorsque nécessaire, flexible lorsque souhaitable
Dans de nombreuses situations, l’approche la plus pratique n’est ni un mandat entièrement général ni un mandat excessivement détaillé.
Il peut être préférable de combiner les deux.
Des pouvoirs administratifs généraux peuvent offrir la flexibilité nécessaire pour la gestion financière courante, tandis que certaines dispositions plus précises peuvent régir les questions ayant une importance particulière pour le mandant.
Le mandat peut ainsi conférer de larges pouvoirs concernant les comptes bancaires et les placements ordinaires tout en prévoyant des directives particulières concernant la résidence familiale, une entreprise, un chalet ou le soutien financier d’un proche.
De même, le mandataire peut disposer d’une certaine latitude pour les décisions quotidiennes relatives à la personne, tout en étant guidé par des préférences clairement exprimées concernant le milieu de vie et la qualité de vie.
Cette structure cherche à préserver la flexibilité sans laisser le mandataire sans direction.
Le choix du mandataire est aussi important que la rédaction du mandat
Aucune technique de rédaction ne permet d’éliminer l’importance du choix du mandataire.
La personne qui exerce un mandat de protection peut éventuellement administrer des biens considérables et participer à des décisions extrêmement personnelles concernant quelqu’un qui n’est plus pleinement en mesure de protéger lui-même ses intérêts.
La confiance est donc essentielle.
Mais elle n’est pas toujours suffisante.
La personne choisie doit également être en mesure d’assumer les responsabilités qui lui seront confiées. Administrer un compte bancaire relativement modeste est très différent de gérer des immeubles locatifs, une société, un portefeuille de placements ou des actifs situés dans plusieurs pays.
Les responsabilités peuvent également être réparties. Selon la situation, différentes personnes peuvent être désignées pour s’occuper de la personne et de ses biens, ou plusieurs personnes peuvent participer à l’administration du patrimoine.
La structure du mandat devrait refléter la complexité réelle de la situation du mandant.
La reddition de compte ne devrait pas être négligée
Un mandat de protection ne concerne pas uniquement l’attribution de pouvoirs. Il faut également réfléchir à la manière dont l’exercice de ces pouvoirs sera surveillé.
Le régime québécois actuel accorde une importance particulière à la reddition de compte relativement à l’administration des biens du mandant.
Un mandat détaillé peut mettre en place des modalités pratiques de reddition de compte et identifier la personne qui les recevra. Même lorsque des pouvoirs très larges sont accordés, un mécanisme efficace de reddition de compte peut constituer une protection importante.
Cette question devient particulièrement pertinente lorsque le patrimoine est considérable ou que les relations familiales sont difficiles.
Des pouvoirs étendus accompagnés d’une reddition de compte adéquate peuvent parfois offrir un meilleur équilibre que de tenter de réglementer chaque opération à l’avance.
Les mandats généraux et les patrimoines complexes
Les limites d’un mandat très général deviennent particulièrement visibles lorsque le patrimoine du mandant présente certaines particularités.
Cela peut notamment être le cas en présence de:
- plusieurs immeubles locatifs;
- participations dans une société ou une entreprise familiale;
- portefeuilles de placements importants;
- biens situés à l’extérieur du Québec ou du Canada;
- fiducies ou autres structures complexes;
- collections de valeur;
- proches financièrement dépendants; ou
- biens détenus conjointement avec d’autres personnes.
Dans ces circonstances, indiquer simplement que le mandataire peut administrer tous les biens ne répond pas nécessairement aux questions pratiques qui se présenteront.
À l’inverse, des instructions excessivement détaillées peuvent limiter la flexibilité nécessaire à la gestion d’un patrimoine complexe.
Le mandat devrait donc être conçu en fonction de la nature réelle du patrimoine plutôt qu’à partir d’une simple liste générique de pouvoirs.
Un exemple pratique
Prenons l’exemple de Marc, propriétaire de sa résidence à Montréal, d’un chalet dans les Laurentides et d’un portefeuille de placements. Il paie également régulièrement certaines dépenses pour un enfant adulte disposant de ressources financières limitées.
Son mandat de protection général désigne sa sœur comme mandataire et l’autorise largement à administrer ses biens.
Plusieurs années plus tard, Marc devient inapte.
Sa sœur doit maintenant répondre à plusieurs questions. Peut-elle vendre le chalet afin de financer les soins de Marc? Devrait-elle continuer à soutenir financièrement son enfant? La résidence doit-elle être conservée au cas où Marc pourrait éventuellement retourner chez lui?
Le mandat général peut lui donner des pouvoirs importants, mais très peu de directives.
Imaginons maintenant que le mandat de Marc précise plutôt que sa qualité de vie constitue la priorité, qu’il souhaite conserver sa résidence tant qu’un retour à domicile demeure raisonnablement envisageable, que le chalet peut être vendu si cela devient nécessaire pour financer ses besoins et qu’une aide raisonnable à son enfant peut continuer dans la mesure où la sécurité financière de Marc n’est pas compromise.
Ce second mandat ne tente pas de prévoir chaque dépense future.
Il fait quelque chose de plus utile: il établit des priorités.
Le mandat de protection devrait évoluer avec la personne
Même un mandat soigneusement préparé peut devenir désuet.
Un mariage, une séparation, un divorce, le décès ou l’inaptitude du mandataire désigné, la naissance d’un enfant, l’achat ou la vente d’un immeuble, la retraite, la création ou la vente d’une entreprise ainsi qu’un changement important de patrimoine peuvent tous modifier la pertinence du mandat existant.
Un mandat préparé alors qu’une personne possède peu de biens peut devenir insuffisant si elle acquiert ensuite plusieurs immeubles ou une entreprise.
De la même manière, une personne désignée comme mandataire vingt ans auparavant peut ne plus être le meilleur choix.
Le mandat de protection devrait donc être réexaminé périodiquement et particulièrement après un changement important dans la situation personnelle, familiale ou financière du mandant.
Mandat général ou détaillé: la véritable question
Le choix entre un mandat de protection général et un mandat de protection détaillé ne devrait pas se résumer à choisir entre un document court et un document long.
La véritable question est de savoir ce dont le futur mandataire aura besoin pour agir efficacement tout en respectant les volontés du mandant.
Un mandat général offre de la souplesse, mais peut laisser trop d’incertitude.
Un mandat détaillé offre davantage de directives, mais peut devenir rigide ou désuet.
Un mandat soigneusement structuré peut combiner les deux approches: suffisamment général pour répondre à des circonstances impossibles à prévoir et suffisamment détaillé pour communiquer les décisions, les priorités et les limites qui comptent réellement pour le mandant.
L’objectif n’est pas de contrôler chaque détail de l’avenir.
Il est de faire en sorte que, si l’inaptitude survient, la personne appelée à prendre les décisions dispose à la fois des pouvoirs nécessaires pour agir et de suffisamment de directives pour comprendre ce que le mandant aurait souhaité.
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