Choisir un cabinet d’avocats pour l’acquisition d’une entreprise

Acheter une entreprise ne consiste pas seulement à convenir d’un prix et à signer un contrat. Il faut vérifier que le vendeur possède ce qu’il entend vendre, que les activités pourront se poursuivre et que les risques découverts sont acceptables. Un bail essentiel, des droits de propriété intellectuelle incertains ou des obligations envers les salariés peuvent modifier considérablement l’intérêt de l’opération.

Le choix du cabinet d’avocats doit donc reposer sur sa capacité à comprendre l’entreprise, à appliquer le droit québécois et à transformer les résultats de son analyse en décisions concrètes.

Les vérifications à faire dès le départ

Pour choisir les avocats qui accompagneront l’acquisition :

• Préciser qui sera leur client : l’acheteur, la société d’acquisition, l’entreprise visée ou certains actionnaires.
• Comparer l’achat d’actions et l’achat d’actifs avec les conseillers juridiques et fiscaux.
• Définir la portée de la vérification diligente et les expertises complémentaires nécessaires.
• Obtenir un mandat écrit précisant les responsabilités, les honoraires, les hypothèses et les exclusions.
• Déterminer quels problèmes pourraient justifier une modification du prix, un report ou l’abandon de l’opération.
• Prévoir le financement, les consentements et la transition après la clôture.

La taille du cabinet compte moins que la compétence et la disponibilité de l’équipe affectée au dossier. Son rôle ne se limite pas à préparer des documents : elle doit permettre à l’acheteur de comprendre les conséquences de ses engagements.

Quel est le rôle des avocats dans une acquisition d’entreprise?

Les avocats structurent juridiquement l’opération, examinent les risques, négocient le contrat d’acquisition et coordonnent les démarches nécessaires à sa réalisation.

Ils doivent aussi vérifier les prémisses commerciales du projet. Si un client représente une grande partie du chiffre d’affaires, les conditions de maintien de cette relation peuvent être déterminantes. Si l’entreprise utilise un logiciel créé par un fournisseur externe, il faut établir qu’elle détient les droits nécessaires pour continuer à l’exploiter.

Le cabinet ne remplace pas le comptable, l’évaluateur d’entreprises, le consultant en environnement ou le conseiller opérationnel. Il doit préciser les limites de son intervention et intégrer les conclusions des autres professionnels.

Ainsi, une anomalie comptable peut entraîner une modification du mécanisme d’ajustement du prix ou des protections négociées contre le vendeur.

Pourquoi rechercher une connaissance pratique du droit québécois?

Une acquisition au Québec peut faire intervenir des règles québécoises et fédérales. La société par actions visée peut être constituée au Québec ou au fédéral, sans que cela règle toutes les questions concernant ses contrats, ses immeubles ou son personnel.

Le droit civil québécois joue notamment un rôle dans les obligations contractuelles, la propriété, les hypothèques, la continuité des contrats de travail et les recours en cas d’inexécution. Un contrat provenant d’une autre province peut nécessiter davantage qu’une adaptation terminologique.

Les exigences linguistiques doivent également être examinées. Elles peuvent toucher les documents d’emploi, les contrats commerciaux et les activités de l’entreprise. Le traitement d’un contrat d’acquisition négocié peut différer de celui d’un contrat dont une partie impose les conditions. Le fait que les parties travaillent habituellement en anglais ne suffit donc pas à régler toute question linguistique.

Dans ce contexte, le terme anglais « corporation » correspond généralement à une société par actions. Il faut néanmoins vérifier la forme juridique exacte de l’entreprise : l’acquisition d’une société par actions ne se structure pas nécessairement comme celle d’une entreprise individuelle ou d’une société de personnes.

Faut-il acheter les actions ou les actifs?

Le choix influence la vérification diligente, la fiscalité, le financement et la continuité des activités. Aucune formule n’est préférable dans tous les dossiers.

L’acquisition des actions

L’acheteur acquiert les actions auprès de leurs propriétaires. La société conserve généralement ses biens et demeure responsable de ses obligations.

Cette continuité peut faciliter l’exploitation. Certains contrats, financements ou permis exigent toutefois un consentement lors d’un changement de contrôle.

Les problèmes antérieurs demeurent également dans la société. Une dette fiscale, un litige avec un salarié ou un risque environnemental peut diminuer la valeur de l’investissement. Cela ne signifie pas que l’acheteur devient automatiquement personnellement responsable de toutes les dettes sociales.

Les avocats doivent notamment vérifier la propriété des actions, les restrictions de transfert, les conventions entre actionnaires, les registres et les activités passées de la société.

L’acquisition des actifs

L’acheteur détermine les biens et les obligations contractuelles qu’il accepte d’acquérir. Cette formule offre une certaine souplesse pour laisser de côté des actifs indésirables et certaines dettes.

La mise en œuvre peut toutefois être plus exigeante. Des contrats doivent être cédés, des consentements obtenus et des permis remplacés ou modifiés. Les droits sur les équipements, les immeubles et la propriété intellectuelle doivent être vérifiés puis transférés correctement.

L’achat d’actifs n’efface pas tous les risques antérieurs. La continuité de l’emploi, les responsabilités environnementales, les droits des créanciers et certaines autres obligations peuvent produire des effets malgré la répartition convenue entre l’acheteur et le vendeur.

La structure doit donc être évaluée conjointement sur les plans juridique et fiscal avant d’être arrêtée.

Comment comparer les cabinets d’avocats?

La réputation générale d’un cabinet ne suffit pas à établir qu’il convient à une acquisition donnée.

Les questions suivantes permettent de mieux comparer les équipes :

• L’avocat responsable a-t-il traité des acquisitions comparables par leur structure, leur secteur et leur ampleur?
• Qui effectuera les recherches, révisera les documents et mènera les négociations?
• Quels spécialistes devront intervenir?
• L’équipe peut-elle respecter l’échéancier tout en maintenant une vérification suffisante?
• Comment communiquera-t-elle les risques importants et les écarts budgétaires?
• Connaît-elle le financement envisagé et les particularités des parties étrangères, s’il y a lieu?

Il est également pertinent de vérifier le statut professionnel des avocats responsables du droit québécois. L’expérience peut être expliquée sans révéler les renseignements confidentiels d’autres clients.

Un petit cabinet peut offrir un accès direct à un avocat expérimenté et une bonne continuité. Il devra parfois recourir à des spécialistes externes. Un grand cabinet peut réunir plusieurs disciplines, mais la répartition du travail, la coordination et les coûts doivent rester clairs.

Le choix dépend de la complexité réelle du dossier, et non seulement du prix d’achat.

Qui le cabinet représente-t-il?

L’acheteur, la société d’acquisition, ses investisseurs et l’entreprise visée ne poursuivent pas nécessairement les mêmes intérêts.

Plusieurs personnes peuvent vouloir acheter ensemble tout en ayant des attentes différentes concernant les garanties personnelles, la direction de l’entreprise ou la distribution des bénéfices. Le contrat conclu avec le vendeur ne règle pas automatiquement leurs rapports internes.

Le mandat doit identifier le client et préciser toute représentation commune envisagée. Une divergence ultérieure peut avoir des conséquences sur la confidentialité des échanges et sur la possibilité, pour les avocats, de poursuivre leur intervention.

Un cabinet qui conseille déjà le vendeur ou l’entreprise visée doit vérifier si cette relation l’empêche d’agir pour l’acheteur. Le consentement des personnes concernées ne permet pas de résoudre tous les conflits d’intérêts.

Dans une acquisition familiale, les intérêts communs ne doivent pas masquer les intérêts distincts. L’avocat du parent vendeur ne protège pas automatiquement l’enfant acheteur, la société et les autres membres de la famille.

Que doit couvrir la vérification diligente?

La vérification diligente doit viser les éléments susceptibles d’affecter la propriété, la valeur, la continuité ou l’exploitation de l’entreprise.

La propriété et les autorisations

Il faut établir qui possède les actions ou les actifs et qui peut autoriser la vente. Les renseignements publics sont utiles, mais ils ne remplacent pas l’examen des registres d’actions, des restrictions de transfert et des approbations nécessaires.

Des registres incomplets peuvent révéler une incertitude sur la propriété ou la validité d’opérations antérieures.

Les contrats, le financement et les hypothèques

Les contrats avec les principaux clients et fournisseurs, les baux, les emprunts et les cautionnements méritent une attention particulière. L’analyse doit relever les droits de résiliation ainsi que les restrictions de cession ou de changement de contrôle.

Les recherches sur les sûretés permettent de repérer les droits de créanciers sur les biens ou les actions. La clôture doit prévoir les quittances, les mainlevées et les radiations nécessaires selon la situation. Une simple promesse du vendeur de rembourser son prêteur après la vente peut être insuffisante.

Le personnel et les dirigeants

Au Québec, le transfert d’une entreprise peut préserver les contrats de travail. L’achat d’actifs ne permet pas nécessairement de faire disparaître les années de service ni d’imposer un nouveau départ aux salariés. L’accréditation syndicale et les obligations collectives peuvent aussi continuer à produire leurs effets.

La vérification doit notamment porter sur la rémunération, les droits accumulés, les avantages sociaux, les régimes de retraite pertinents, les différends et la rétention des personnes clés.

Les immeubles et l’environnement

Lorsque les lieux sont essentiels aux activités, il faut examiner les titres ou le bail, l’usage autorisé, les accès, les exigences municipales et les restrictions de financement.

L’évaluation environnementale relève de spécialistes techniques. Les avocats utilisent leurs conclusions pour analyser les responsabilités et négocier les protections. Une entente privée sur la répartition des coûts n’empêche pas nécessairement les autorités d’intervenir.

La propriété intellectuelle, les renseignements personnels et les permis

L’entreprise doit détenir les droits nécessaires sur ses logiciels, marques, créations et autres éléments essentiels. Le paiement d’un fournisseur ne prouve pas à lui seul que tous les droits requis ont été transférés.

La vérification diligente doit aussi respecter la protection des renseignements personnels. Un projet d’acquisition n’autorise pas l’accès sans limites aux dossiers des clients ou des salariés. Certaines communications nécessaires à une transaction commerciale peuvent être permises sans consentement, sous réserve de conditions comprenant une entente de protection. Les renseignements inutiles devraient être exclus ou caviardés, et les obligations suivant la réalisation ou l’abandon du projet doivent être prévues.

Enfin, les permis sectoriels et les restrictions professionnelles peuvent déterminer si l’acheteur pourra effectivement poursuivre les activités.

Comment transformer les problèmes découverts en protections utiles?

Un rapport utile hiérarchise les risques et présente des réponses possibles.

Selon le problème, l’acheteur peut notamment :

• Exiger une correction avant la clôture.
• Subordonner l’achat à un consentement, une quittance ou une approbation.
• Réduire ou réaménager le prix.
• Prévoir une retenue pour soutenir d’éventuelles réclamations.
• Négocier une indemnisation particulière.
• Exclure un actif ou reconsidérer l’acquisition.

Chaque option comporte des limites. Une indemnité protège peu si le vendeur n’a plus les moyens de payer. Une diminution du prix ne remplace pas un permis indispensable. Une assurance, lorsqu’elle est disponible, comporte des exclusions et des limites.

Les avocats doivent expliquer l’effet des divulgations, des délais de réclamation, des plafonds et des procédures convenues. Aucun contrat ne supprime l’ensemble des risques commerciaux.

Exemple : le client qui représente près de la moitié des revenus

Un acheteur envisage l’acquisition d’un fabricant dont le principal client génère près de la moitié du chiffre d’affaires.

Dans un achat d’actions, le contrat demeure avec la société, mais une disposition relative au changement de contrôle exige un consentement. Dans un achat d’actifs, il faut également analyser les conditions de cession du contrat.

L’acheteur pourrait exiger le consentement avant la clôture ou rendre une partie du prix payable en fonction des revenus futurs provenant de ce client. Cette seconde solution demande de définir précisément le calcul, la marge de manœuvre de la direction et l’accès aux renseignements financiers.

La présence du contrat ne suffit donc pas : il faut vérifier si l’opération en préservera la valeur.

Quand la famille, la succession ou l’inaptitude compliquent-elles l’achat?

Ces questions deviennent pertinentes lorsqu’elles touchent la propriété, le pouvoir de vendre ou la disponibilité du vendeur.

Lorsqu’un actionnaire est décédé, il faut vérifier les pouvoirs du liquidateur de la succession à l’égard des actions. Le testament, l’administration successorale et les conventions entre actionnaires peuvent influencer l’opération.

Si un propriétaire devient inapte, un proche ne peut pas vendre ses actions du seul fait de son lien familial. Il faut vérifier le régime de représentation applicable, sa prise d’effet, les pouvoirs conférés et les autorisations requises. Un mandat de protection ne devient pas utilisable simplement parce qu’il a été signé.

Une séparation ou un conflit familial peut aussi affecter la transaction par des revendications de propriété, des restrictions contractuelles ou des ordonnances judiciaires. Le mariage ne rend pas automatiquement les deux conjoints propriétaires des actions, mais les droits patrimoniaux familiaux peuvent nécessiter une analyse.

Ces vérifications doivent être entreprises tôt lorsqu’un indice concret le justifie.

Quelles difficultés s’ajoutent dans une acquisition internationale?

La présence d’un acheteur étranger, d’une société constituée ailleurs ou d’actifs à l’étranger peut entraîner des démarches supplémentaires.

Il faut examiner les règles de concurrence, les exigences concernant les investissements étrangers, les restrictions sectorielles et les obligations d’immatriculation. Certaines démarches doivent précéder la clôture; d’autres consistent en des déclarations ou avis. Le montant relativement modeste d’une acquisition ne suffit pas à exclure toute intervention réglementaire.

Le choix du droit québécois dans le contrat n’écarte pas nécessairement les règles impératives d’un autre territoire. De même, le choix d’un tribunal ne garantit pas qu’un jugement sera facilement exécuté contre un vendeur étranger.

Des avocats locaux peuvent être nécessaires là où se trouvent des biens, des salariés ou des obligations importantes.

Comment encadrer les honoraires et le déroulement du dossier?

Les propositions doivent être comparées selon leur portée, leurs hypothèses et l’équipe prévue, autant que selon leur prix.

Un forfait facilite la prévisibilité pour un travail défini, mais il faut préciser le traitement des imprévus. La facturation horaire offre de la souplesse, tout en nécessitant un budget par étape et un suivi régulier. Une formule mixte peut combiner une analyse initiale délimitée et des budgets distincts pour la négociation et la clôture.

Le mandat devrait préciser les honoraires des spécialistes, les frais de recherche, les taxes, les débours et les sommes dues si l’acquisition est abandonnée.

L’intervention juridique devrait commencer avant la signature d’une lettre d’intention. Même si certaines conditions commerciales ne sont pas contraignantes, des engagements de confidentialité, d’exclusivité ou de remboursement de frais peuvent déjà l’être. Ce document peut aussi réduire la marge de négociation.

Enfin, un plan doit répartir les responsabilités concernant les signatures, le financement, les consentements, les radiations, les mises à jour corporatives et les échéances suivant la clôture.

Choisir une équimééépe adaptée à l’opération

Le cabinet approprié est celui dont l’expérience, la disponibilité et le jugement correspondent aux besoins de l’acquisition. Ses avocats doivent rendre les choix compréhensibles et relier les risques découverts à des décisions concrètes.

Au Québec, la réussite d’une acquisition dépend autant de la continuité des activités que du contrat d’achat. La propriété, le personnel, le financement, les locaux, la langue et les autorisations méritent donc une attention coordonnée. Un mandat clair permet de traiter ces questions avant qu’elles ne compromettent la valeur de l’entreprise acquise.

Ce texte est fourni à titre d’information juridique uniquement. Si vous avez une question spécifique concernant votre situation personnelle, veuillez contacter un avocat.

Allen Madelin Avocats propose des consultations en personne et par vidéoconférence. La premiere consultation est offerte à $125. Pour plus d’informations, veuillez nous contacter par téléphone : 1 514 904 4017 ou par e-mail : [email protected].